吴敬琏：中国企业角色转换中的新挑战

即使《隐私权法》的例外适用，档案的某些部分仍然根据《信息自由法》而公开。

如果诽谤行为导致出现了应受治安管理处罚的行政违法行为，对于诽谤行为可予以行政处罚，而不必提起刑事公诉寻求刑罚手段制裁之。最后，在刑事诽谤案件中法院往往疏于审查控诉人的起诉条件，倾向于在开庭审理之后才要求控诉人履行证明责任。

两种解读的关键区别在于对宪法第41条但书的适用范围的理解不同。在宪法中，可以引为批评权之界限的是第38条。这项承诺与要约所构成的民主之约，也许就是我们理解宪法批评权规定的本质所在以及协调诽谤罪与批评权关系的根本原则。民主的基本原则是人民主权或民有民治民享。那么，在结果犯中，诽谤罪属于哪一种情形：危险犯还是实害犯？[9]日本学者大谷实认为：（侵害名誉罪）是抽象危险犯。

自诉人（或公诉案件的被害人）有没有做过所指控的事情，他自己也是最清楚。显然，现行诽谤罪规定是有利于保障名誉权的，我们可以假设它符合或不违反宪法第38条，但是它是否不利于保障批评权，抵触宪法第41条呢？至少从常识来看，如果诽谤罪定得宽泛，就会缩减批评权。{3}(P145-146)也许还有人认为，诽谤犯罪是具体危险犯。

第二，司法体制和刑事诉讼程序的不完善又给被批评的国家工作人员干预司法提供了便利条件，使得制度规定的上述潜在缺陷被利用和放大。{5}笔者以为，尽管一些案件表明，在司法实践中这一但书条款经常被滥用，但是不能排除诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的可能性。一般情况下间接危害结果是量刑情节，而不是定罪情节，但是当间接危害结果严重时，也可以作为定罪情节。他们通过授意或暗示的方式，让政法部门顺着自己的意志办理案件，以达到自己不用出面起诉就可以惩罚批评者的目的。

如何来看待这个问题呢？如果承认他们的诉求，那么几乎所有针对国家机关的批评都可能被转化为针对国家工作人员的批评，并面临诽谤罪的威胁。理解第246条他人一词所指，必须结合刑法语境。

这一障碍应当设置得足够严格，不容易被越过或突破。有关诽谤罪的起诉，人民检察院不应大包大揽，将自诉案件转化为公诉案件。按照罗尔斯的说法，刑事诉讼程序体现一种不完善的程序正义。所以，即使是捏造事实，但是如果指向法人或组织，不构成诽谤罪。

[22]宪法关于公民批评权利的强调不仅意在对国家权力实施监督和制约，还有更深邃的民主意蕴。在刑事诽谤诉讼中，如果控诉人无法证明涉讼言论的特定指向，不仅其指控无法成立，而且在根本上其诉讼主体资格就存在问题。暴力或其他方法、捏造事实是方法，侮辱他人人格、毁损他人名誉是目的。在刑事法理上，刑事诽谤与民事侵权的界限问题涉及到刑法的谦抑性原则。

一些现代汉语词典把诽谤一词解释为故意行为，也可能是受到1979年以来刑法相关条款表述的影响：捏造事实总是故意的，所以诽谤他人也是故意为之。{4}(P504)[12]这里分开解释：严重危害社会秩序、严重危害国家利益。

第二，诽谤罪是一种故意犯罪。目前可以考虑在刑事诉讼程序方面做些努力，以使诽谤案件的审理等工作避免受到非法干预。

就行为表现来看，诽谤罪表现为两种不可或缺的行为：捏造与散布。从内容逻辑来看，但书的内容不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害也是与申诉、控告、检举联系在一起，而不是与批评和建议联系在一起的。由被告人来证明涉讼言论的真实性，实际上是由被告人来证明自己无罪，并承担证明不了的风险。它规定以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这说明，由于互联网的兴起和普及，民意表达的空间得到了拓宽，成为一种影响社会进程的重要力量。诽谤指散布虚伪事实、毁人名誉的行为，这一点没有疑义。

上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。就防止诽谤罪的滥用而言，厘清这个界限很重要。

我们从事实与主观心态两个方面分析了现行诽谤罪规定并不抵触宪法有关批评权利的规定。[18]据报道，2010年8月最高人民检察院要求，今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批。

丰富的真实信息不仅是作出明智、健全的政治评判的依据，而且是公民以权利制约权力的基础。但是如果把捏造事实看作是诽谤行为的可能情状之一，就不应把诽谤行为的主观状态限定于故意。

[17]五、制度运行的环境实体性规定是运行于一定的体制和程序环境之中的。[6]对于民事诽谤行为而言，言论内容的特定指向或受害人的特定性，是其构成要件之一。在总体上控诉人与被告人具有大致同样的接近证据的距离。司法实践也普遍这样分配证明责任。

宪法对批评权的强调可以用来扶助批评者的弱势地位，防止被批评者利用其强势地位干预法律的运行，构造和维持二者在诉讼过程中的平衡。这种观念认为，政府是建立在人民的同意与授权的基础之上，政府是人民的代理人或人民的公仆。

公众批评可以督促一个法定监督机构对一个国家工作人员或另一公权力机构履行制约与监督的法定职责，并可以为法定监督机构提供违法犯罪信息。第二，可以考虑赋予刑事诽谤案件被告人在一定条件下请求上级法院审理本案或指定其他法院审理本案的权利。

即使是一般的民事侵权行为或违约行为，也具有一定的社会危害性，如果不为受害人提供法定的救济措施，也可能导致社会秩序的混乱。诽谤罪的制定规定也是如此。

适当的做法是尽可能完善诉讼程序和司法体制，减少出错的概率。加大对不当干预人民法院审判和执行工作的纪检监察力度。[3]本文对规范意图与规范价值作了区别。这种关系从第246条的但书可以看出。

就自诉案件而言，自诉人需要证明如下：(a)被告人存在着散布涉讼言论的行为。在反腐败形势依然严峻的今天，需要大力加强批评权利的作用。

诽谤罪的规定完全符合议一但书，这是清晰、明确的。批评权的宪法意图在于保障公民可以自由揭露国家机关和国家工作人员的违法不当行为，为公民的政治评判奠定真实的信息基础。

这一引申尽管在逻辑上并不困难，却往往经历漫长的历史过程。然而，这一权利的实际保障并不充分，仍然受到根深蒂固的权力至上观念和强大的权力结构的压制。